PPP项目工程常见犯罪预防
作者 冯松林
马克思说过，一个人除了善良的心以外健康是最大的财富。现在看来还不完整,应当加上自由。对工程领域犯罪分子司刑，除判处死刑和驳夺政治权利外，主要是没收财产与劳动改造。我国参加WTO组织承认的工程领域的国际惯例FlDIC合同条件，FlDIC明确规定将贿赂的行贿人逐出施工现场。现在，我国对外正在实施一带一路战略、对内正全面推行PPP项目运作。 PPP项目以特许经营方式实施,权钱交易、国有资产流失风险加大。中纪委巡视组及网站上公布的涉嫌犯罪案件许多与项目工作有关，犯罪数额特别巨大，给国家造成重大损失。加强在建的各类工程及PPP项目领域反腐倡廉建设，意义重大。
PPP项目工程常见犯罪是指从项目审批、入库、立项、执行机构组织项目实施、至特许经营期满合作经营者移交阶段，项目工程参与方因故意或过失，触犯刑法，造成危害社会的严重后果，构成犯罪，依法应当受到处罚的犯罪行为。
一、 PPP项目工程前期犯罪
国有资金项目工程在项目决策前期常见犯罪为玩忽职守罪和滥用职权罪。在项目工程建设和司法实践中，人们关注工程违法的焦点通常或习惯放在受贿案件上,忽视对决策机构或决策者玩忽职守犯罪的监督与举报，人们对高层决策机构、领导人的敬畏及对决策过程不明晰，项目工程决策中的玩忽职守犯罪立案查处少、打击不力。决策中的玩忽职守是指国家工作人员违反职责规定,不履行或不正确履行其职责义务致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。常见表现为有决策权的领导人违反职责规定错误决定项目工程上马或开工建设、造成重大损失或事故、构成玩忽职守的犯罪行为达最高捡1987年司法觧释认定死亡1人以上或重伤3人以上、直接经济损失在5万元以上的危害后果、行为与后果之间有因果关系即构成本罪。该罪犯罪主体是在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。主观方面是疏忽大意过失和过于自信过失。侵害的客体是国家机关、企事业单位正常管理活动，客观方面是违纪、违规、不尽职责义务，致使国家与人民利益遭受重大损失。此罪量刑据《刑法》397条规定处3年以下有期徒刑或拘役，情节严重处3年以上7年以下有期徒刑。对待此类犯罪要区分在政治径济改革中工作失误的界限。
在决策中滥用职权造成重大损失的构成滥用职权罪。目前有的政府工作人员在岗不作为、有的决策失误造成巨大经济损失却无人问津。在建设法制政府、构建科学决策机制中,决策者对工程决策应认真履职尽责,切不可在位不作为、或长官意志、滥用职权，构成犯罪。
二、PPP项目工程实施阶段犯罪
PPP项目执行机构在实施阶段负责对特许经营项目资产评估、物有所值，为招标或竞争性谈判选择合作伙伴而参于或负责PPP项目招标文件起草、相关职能部门负责对投标人资格预审、决定财政补贴和特许经营期限及特许经营权的授予,在这一阶段是钱权交易的高发期。常见职务犯罪主要有：贿赂罪、贪污罪、挪用公款罪、签订、履行合同被骗罪。贿赂罪由介绍贿赂罪、行贿罪、受贿罪三个罪构成，犯罪主体为国家机关、企、事业单位从事公务的人员；除签订、履行合同被骗罪过失犯罪外其余都属主观故意犯罪。
公务人员在PPP项目运作中利用职务之便贪污、收受贿赂是故意犯罪。据《刑法》第38条规定，国家工作人员非法占有国有财产五千元为立案的起点,国家机关、企事业单位、人民团体的工作人员利用职务之便非法收受、索要他人财物为他人谋利益的对直接责任人和单位主管领导处五年以下徒刑；单位并处罚金,收受回扣以收贿论。
在PPP项目用地审批环节，政府土地管理机关工作人员违法批准征用、低价出让国有土地使用权的，构成徇私舞弊罪，情节严重判处3年以上7年以下有期徒刑。
刑法修正案九将与国家机关工作人员关系密切的人的受贿视为该国家人员的受贿,扩大了受贿罪的主体范围。
关于PPP项目工程中国家工作人员犯贿赂、贪污罪的量刑问题，我国《刑法》第383条规定贪污受贿5千不满5万判处1年以上7年以下有期徒刑；贪污受贿5万以上不满10万判处5年以上有期徒刑，情节严重的判处无期徒刑；贪污受贿10万以上的判处10年以上有期或无期徒刑,情节特别严重的判处死刑，并处没收财产。
ppp项目的民营资本投资人、招标代理人、咨询中介服务公司在ppp项目运作阶段可能发生行贿罪、商业贿赂罪;项目公司设立、工程建设运营阶段可能涉嫌工作重大安全事故罪、偷税罪、串通投标罪等。
三、 PPP项目工程领域犯罪成因与趋势
形成工程领域犯罪的原因是多方面的，共性有以下几点：
巨额工程款对参建人产生巨大金钱诱感。一般工程投资概标算数亿元、有的高达数十亿元,在PPP项目工程运作的参与各方，由于法制观念淡溥，面对巨大的金钱诱惑不惜以身试法、铤而走险。
官风不正。从中央令计划、徐才厚案到各省、市地方政府高官犯罪可见，持有重权人将自己置于法律之外、利用职务便利进行权钱交易，在当下实施PPP项目运作中，各级政府退出一大批PPP项目，政府掌控PPP项目特许经营权，民营资本方为获取特许经营权及项目公司利润，行贿将更为普遍和可能，暗箱操作使行贿更为方便。由于司法腐败，纪检属地方领导，即便有发现政府机关、企事业单位工作人员以权谋私，往往用党内组织处分、行政处理取代刑事处罚；工程贪腐案、串案、共同犯罪案件与司法、政府官员相联，在处理时出于自保又使脏官之间因利害关系官官相联，利害关系又使脏官们官官相护,工程犯罪一个接着一个。
一届政府机关的政治权力被核心人群继承、分割出租并形成成若干个怪圈；司法机关腐败、司法不独立又形成工程领域冤假错案增多、有的漏网之鱼长期得不到查处；工程类刑事案件审判量刑不准、课刑不公、打击不力，使涉案贪官无所畏惧，形成前赴后继、继往开来之势；在工程招投标领域，放松对中介机构、民营投资人串通投标犯罪的查处，单靠行政监督而不实施司法查处，犯罪未得到有效遏制。派驻大项目工作组监察成效甚微，权钱交易仍在进行中。
高科技的应用与反侦查能力增强使职务犯罪更加隐蔽；利用职务之便与接收脏款分工、分头实施、变形介入；罪犯对脏款给付方式电子化、变形化，将交付现金转变为以高价名画、古董、股权、银行卡、专利权、职位等具有金钱价值但又非金钱方式所取代；脏款交付从国内转向境外。
有的为逃避重大失误与渎职犯罪，对分管或职责范围内有关项目工程重大事项不作为、装糊涂，给国家同样造成巨大经济损失。
四、PPP工程犯罪预防
从有的项目工程罪案可见：大厦树起来干部倒下去。要完成伟大民族复兴，保护好党员干部，积极预防PPP工程领域内的犯罪不仅是司法机关纪委工作内容，也是参与PPP项目工程中各方都必须做的长期工作。笔者结合几十年工程刑事案件辩护实践提出以下预防做法:
增强参建人员对犯罪后果的认知。当官用权与收脏、劳改都是其本人实施或完成的，只有当本人认识到犯罪后果的严重性，在自觉预防问题上才有所成效。要达到这一点，政府机关应当适时组织参与或长期负责PPP项目工程的公务人员到法庭旁听罪案审判，到劳改农场实地参观罪犯服刑，这比单纯授课效果好；刑法规定了罪刑相适应原则，心知肚明收脏便是收的双开决定书、收的就是刑事判决书，自觉不贪。
职能部门注重PPP实施各个环节的监管。如项目登记审查、国有资产评估、特许经营者资格认定、产品定价、特许经营期设定、维修标准与回收技术标准、政府财政补贴标准、民间资本合作伙伴选择方式等关健核心条款的审核与设计。
强化科学决策民主决策，充分执行党的民主集中制准则，对重大、核心项目决策防止一人说了算与一言堂。预防渎职行为发生，要事先让党委一班人在决策前就知道，设立、强化对PPP项目全程监控机制、完善监管制度。有的PPP特许经营期长达几十年，当年的工作人员或许已经退体或调高、管好PPP不仅靠人，更重要的是，各级政府法制办应在建立、完善监管机制上做好文章，靠体制与制度管理。
《特许经营法》早日出台，坚持以法管项目工程是根本性问题。发挥政府法律顾问作用，从头做好规范文件起草工作，处理好特许经营合同中的重大法律问题。
分清罪与非罪之间界限，搞清何为职务之便、何为脏款、何为关系密切的人。笔者刑辩执业三十年发现有的领导为人讲课，进了监狱仍掰不清上面的问题和相关司法解释，缺乏警惕与防范而入狱。
加强PPP项目工程建设过程中的犯罪预防。将廉政条款设计好载入PPP通用合同中、将廉政合同编入招标文件中，甲方乙方都对照执行，也是纪检工作组合法介入检查的依据；针对PPP项目施工进程与投诉，及时进行教育与查处，及时解决苗头。
对PPP领域中重大案件从严判处，加大对PPP领域中重大犯罪案件打击力度、对事关民生安全的罪犯从重从严判处并在媒体和相关网站上广为宣传，使贪腐之人达到谈贪色变、达到不想贪、不敢贪。
严格遵守党内政治生活准则。党员干部在PPP项目运作中发挥先锋模范作用，做好表率、健全的组织生活、加强觉性修养作为晋升或降级降职标准，教育党员干部洁身自好，在PPP实施各阶段及时检查督促民营资本、合作方执行廉政协议情况，警钟长鸣。增强党员、机关干部对付糖衣炮弹和美女侵蚀的反制能力，必须自觉做到两头都要硬。
. 作者.单位苏东南律师事务所
2016年7月14
